北京调查取证在过去的十多年中，以美国为首的西方国家利用其长臂管辖的手段对海外企业和个人进行刑事、行政调查的执法行动，从巨额罚款到拘捕相关人士无所不用其极，给包括中国在内的海内外企业的经营、资产及人身安全带来了巨大的挑战，也给国际关系带来了深刻的影响。《中华人民共和国数据安全法》的颁布为保护中国的国家安全，保护中国企业不受外国政府的非法打压安装了最后一道安全阀，同时也对外国政府跨国的司法及行政调查在法律层面上进行了必要的规制。本文拟对中国对于跨境调查进行的法律规制进行梳理，帮助企业更加了解相关法律规定，在面临外国政府的调查时正确应对。
一、《中华人民共和国国际刑事司法协助法》
外国政府开展的对华企业及个人进行的司法和行政调查越来越广泛并且超出法制层面具有越来越强烈的地缘政治性质，给我国企业及企业家的经营、资产及人身安全带来了很大的挑战，也引起了中国政府的高度关注。因应国际间这种跨境调查形势的变化和发展，同时为了保护我国企业及个人的合法权益不受非法侵犯，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2018年10月26日表决通过《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（下称“《刑事协助法》”）。
《刑事协助法》第四条第三款的规定，“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。” 结合《刑事协助法》的立法目的以及其他条款，我们可以看到，就刑事案件而言，法律明确规定的获取我国主管机关同意的跨境数据取证路径只有一条，即“公对公”的司法互助程序。同时，《刑事协助法》还赋予了相关主管部门自由裁量权来决定是否提供协助。
在《刑事协助法》颁布之前，尽管跨境调查中的文件审查过程以及跨境数据传输依然具有很大的挑战性，但各方的焦点仍主要集中于在跨境调查过程中是否输出了《中华人民共和国保守国家秘密法》框架下规定的国家秘密，以及相关法律法规所规定的个人隐私、商业秘密等信息。对于在中国境内的数据或信息，在中国律师对该等数据或信息进行国家秘密、商业秘密或者个人信息审查并排除前述信息之后便可对相关数据或信息进行跨境传输给参与到调查中相关外国非政府专业人员，如律师、会计师等，甚至海外政府司法机构或执法机构或者。
对于在中国境内证人访谈问题，部分外国律师担心被视为在中国境内执业从而侵犯中国国家司法主权而委托中国律师进行，但是实践中依然比较混乱。大家的关注焦点更多的是集中在证人访谈中的保密问题以及特权保护问题上。而有些海外执法人员或律师则要求位于中国境内的人员前往中国香港甚至其他国家参加访谈以避开中国法律的限制。
然而，上述实践在《刑事协助法》出台后便发生了根本性的改变。对任何外国政府进行的具有刑事性质的调查，该法禁止在中国境内直接进行调查取证活动，以及对境内组织或个人未经中国政府主管机关的批准向外国提供证据材料的行为也作出了禁止性规定。
尽管《刑事协助法》颁布不久，目前也并未出台后续相应的实施细则，但我们注意到中国企业在外国诉讼中已经开始将此法律作为抗辩理由应对法院的证据调取要求。例如2017年12月，在一起中国香港公司涉嫌违反美国制裁朝鲜相关法令的案件中， 美国华盛顿特区联邦检察官要求华盛顿特区联邦地区法院发出传票，要求三家中国银行提供该中国香港公司与某一朝鲜国营公司之间的银行交易记录。三家银行均援引了《刑事协助法》提出抗辩，称直接配合境外司法调查会触犯中国国内法，并向法院主张他们提供所需信息的唯一途径是通过美国和中国在2000年6月签署的《刑事事宜法律互助协议》（Agreement on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters, “MLAA”）。但联邦地区法院认为，由于目前没有看到任何先例，该等银行主张的中国政府潜在惩罚只是“纯粹臆测”，同时MLAA在过去执行的过程中也并不高效，因而拒绝采纳三家银行的主张并要求他们必须遵守传票要求。2019年4月10日，法官认定三家银行未按照法院命令提供银行记录构成民事性藐视法庭，并处以每日5万美元的罚款，直到履行法院命令为止。这三家中国银行随后立即提起了上诉，但华盛顿特区联邦上诉法院裁定支持地区法院的法庭令。
二、《中华人民共和国证券法》
《刑事协助法》仅仅规制了外国政府在中国进行的刑事诉讼或调查行为，而第十三届全国人大常委会第十五次会议于2019年12月28日通过的《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）则进一步对于境外证券监督管理机构在中国境内进行的调查活动进行了规制。
《证券法》第一百七十七条第二款规定，“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”
《证券法》的规制是对外国政府跨境调查的进一步规制。某中国在美上市公司因为财务造假被美国证监会调查，成为新《证券法》生效后在美上市公司被美国证监会调查的第一案。美国证监会给中国公司发出传票，要求中国公司按照传票要求提供相应的文件，代理律师向美国证监会提出中国新颁布的《证券法》禁止任何单位和个人在未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意的情况下擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。在当事人和律师的要求下，美国证监会按照《证券法》的要求以及中国证监会规定的路径向中国证监会提出了协助的请求。最终文件在中国律师审查后经中国证监会跨境交付给了美国证监会。此案充分说明了《证券法》关于对外国证券监督监督管理机构调查的规制，既可以保护中国企业的合法权益，同时又维护了中国改革开放的形象和态度。
三、《中华人民共和国数据安全法》
如果说《刑事协助法》仅仅规制了跨境刑事调查，《证券法》也只是针对跨境证券业务的调查，那么第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议于2021年6月10日通过的《中华人民共和国数据安全法》（下称“《数据安全法》”）则补齐了跨境调查取证规定中原本并不完整的拼图，增加了最后一道安全阀。
《数据安全法》第三十六条的规定，“中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。” 《数据安全法》第三条对于数据进行了定义：本法所称数据，是指任何以电子或其他方式对信息的记录。根据该条定义，任何存储于电子介质的或者纸面的信息、文件都属于《数据安全法》规制的数据。《数据安全法》第四十八条第二款中特别明确了未经主管机关批准向境外的司法或者执法机构提供数据的法律责任，具体内容为：“违反本法第三十六条规定，未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款”。
随着《数据安全法》的正式实施，跨境调查中的调查取证限制不仅适用于跨境刑事案件（如回应美国大陪审团的传票、美国司法部的传票等）以及海外执法机构进行的特定目的之调查（如美国证监会调查），在对民事诉讼案件甚至行政案件的跨境调查过程中，当事人在提交与调查相关的文件资料和信息，甚至对证人的访谈，都将受到《数据安全法》和其他相关法律的限制。《数据安全法》的颁布为外国政府及司法机构在我国进行的跨境调查的规制加上了最后一道阀门。
上述几部法律的出台和执行都让我们清楚地看到了我国在反制外国法律长臂管辖和域外适用法律体系的迅速发展和完善。跨国公司及其他本土企业在应对海外司法或者执法机构要求提供存储在中国境内的数据和文件时应遵守中国的法律规定，积极和中国政府有关主管部门进行沟通，以便获得中国政府的同意，应对外国政府、司法机构的调查，防止为遵守域外法律而导致违反中国法律后果的发生。
四、中国法律未予规制或者规制不明的跨境调查的情形
因上述法律仅仅规制的是外国政府或者司法机构进行的跨境调查，对于跨国公司发起的内部调查并未限制。因此我们理解跨国公司因某些事由（如收到举报） 而发起的内部调查仍然可以照常进行。调查所获得的文件在不违反《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国网络安全法》及其他相关法律法规的情形下依然可以进行跨境传输。
虽然文件来源于中国境内，但是如果数据因其他原因已经存在海外，在母公司收到母国政府或司法机构的传票后，由母公司负责将相关信息、文件提供给母国的司法或者执法机构，也不违反上述相关法律的禁止性规定。但是如果母公司收到外国政府或司法机构的传票，再通过内部调查从中国境内获得相关文件，然后由母公司将相关文件转递给外国政府或者司法机构，该做法是否被视为违反上述法律规定，法律并未言明。
仲裁属于非司法解决纠纷的方式，因此不属于外国的司法行为。因仲裁需要，向仲裁机构或者其他仲裁当事人提供相关文件，应不属于《数据安全法》第三十六条规制的情形。但是因在外国进行的民事诉讼向外国法院提供相关文件，则似乎落入到了第三十六条规制的范围。
特别需要说明的是，上述相关法律规制境内的组织和个人在未得到中国政府主管机关批准的情况对外提供协助，是对属人的管辖。因此境内组织或者个人的义务并不因为在境外提供了相关协助而可以摆脱上述法律的规制。在没有中国政府主管机关批准的情况下国内的组织和个人在境外提供相关协助依然是违法的行为。
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